Trong bối cảnh những vụ xâm hại tình dục diễn ra phổ biến mà quy định của pháp luật hiện hành chưa rõ ràng, việc Hội đồng thẩm phán TAND Tối cao ra nghị quyết hướng dẫn áp dụng một số điều của Bộ luật Hình sự (nhóm tội liên quan xâm hại tình dục) là rất cần thiết. Hiện, dự thảo nghị quyết đang được đưa ra lấy ý kiến rộng rãi.
Trong dự thảo này, có lẽ nội dung quan trọng nhất đã mô tả chi tiết hai khái niệm là “dâm ô” và “quan hệ tình dục khác” để phân biệt với khái niệm “giao cấu”.
Theo đó, dự thảo nghị quyết nêu rõ: Dâm ô là một trong các hành vi sau đây nhằm thỏa mãn nhu cầu tình dục của người phạm tội, nhưng không nhằm mục đích giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người dưới 16 tuổi: Sờ, bóp, hôn vào bộ phận, vùng nhạy cảm (ví dụ: Bộ phận sinh dục, ngực, vùng mặt, đùi, mông...) trên cơ thể người dưới 16 tuổi; Dụ dỗ, ép buộc người dưới 16 tuổi sờ, bóp, hôn... vào bộ phận, vùng nhạy cảm trên cơ thể người phạm tội hoặc người khác; Cố ý đụng chạm bộ phận cơ thể mình hoặc sử dụng các đồ vật tác động vào bộ phận, vùng nhạy cảm trên cơ thể người dưới 16 tuổi; sờ, bóp, hôn, đụng chạm vào bộ phận, vùng nhạy cảm có thể được thực hiện trực tiếp hoặc gián tiếp (ví dụ: Qua lớp quần áo).
Như vậy, nhiều hành vi có tính chất dâm ô đã được mô tả rất chi tiết theo hướng liệt kê và để ngỏ, dùng dấu ba chấm (...).
Dù mô tả nhiều hành vi, nhiều vị trí trên cơ thể mà đối tượng phạm tội có thể tác động tới nạn nhân nhưng nội dung quy định này vẫn hướng tới mục đích của hành vi là những hành vi đó phải “nhằm thỏa mãn nhu cầu tình dục”. Như vậy, vấn đề là đối tượng sờ mó, nắn bóp, đụng chạm, cọ xát... vào đâu, vị trí nào trên cơ thể của nạn nhân không quan trọng, quan trọng là mục đích tiếp xúc cơ thể của đối tượng để làm gì.
Quy định như vậy là tương đối mở, dễ áp dụng, tránh trường hợp đối tượng phạm tội cho rằng mình chỉ sờ vào các vị trí như bụng, đầu, mặt, cổ chứ không sờ vào bộ phận sinh dục, sờ vào chỉ để “nựng” (như trường hợp của Nguyễn Hữu Linh).
Tuy nhiên, theo nguyên tắc tố tụng hình sự, cơ quan tiến hành tố tụng vẫn phải có trách nhiệm chứng minh làm rõ mục đích của hành vi... mới có thể buộc tội được đối tượng dâm ô trong từng vụ án cụ thể. Chứ không phải hiểu theo cách chỉ cần sờ vào đầu, sờ vào cổ... trẻ em là buộc tội được đối tượng.
Ngoài ra, còn một số khó khăn, vướng mắc khác trong việc áp dụng pháp luật đối với hành vi dâm ô vẫn chưa thể giải quyết triệt để với nghị quyết này. Chẳng hạn như hành vi dâm ô với người từ đủ 16 tuổi, mức chế tài hiện vẫn còn quá thấp, không đủ sức răn đe.
Điều này xuất phát từ việc Bộ luật Hình sự chưa có quy định về tội dâm ô với người từ 16 tuổi trở lên, có nghĩa là hành vi dâm ô đối với người từ đủ 16 tuổi trở lên chưa được coi là hành vi nguy hiểm cho xã hội, đến mức phải truy cứu trách nhiệm hình sự. Đây là khoảng trống pháp lý rất lớn mà các nhà làm luật cần lưu tâm để tránh những vụ việc gây bức xúc xã hội như vụ sàm sỡ trong thang máy ở Thanh Xuân, đối tượng chỉ bị phạt 200.000 đồng.
